Gevolg uitspraak Hoge Raad: klagen tijdens aanbestedingsprocedure hoeft niet meer

Klagen of vragen stellen tijdens een aanbestedingsprocedure is niet langer een voorwaarde voor marktpartijen om later in een kort geding alsnog gelijk te krijgen. Dat volgt volgens advocaat Gerard 't Hart van juridisch advieskantoor Houthoff Buruma uit een uitspraak van de Hoge Raad.

Uitspraak nekt gangbare richtlijn rechters
De uitspraak van het hoogste rechtsorgaan lijkt een eind te maken aan de tot dan toe gangbare richtlijn van rechters. "Een kort geding had alleen kans van slagen als marktpartijen al tijdens de aanbestedingsprocedure vragen hadden gesteld over het specifieke onderdeel van de aanbesteding. Niet geklaagd, kans verkeken," stelt 't Hart. De basis ligt besloten in een uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het zogenoemde Grossman-arrest. Hierin werd bepaald dat een marktpartij die er tijdens de voorselectie al was uitgevallen, niet ná gunning nog kan klagen over de selectie-eisen. Dat hadden ze meteen na de selectiefase moeten doen.

"Die is door de burgerlijke rechter heel ruim geïnterpreteerd en feitelijk dus uitgelegd ten gunste van aanbestedende diensten," legt hij uit. Persoonlijk vindt hij dat onterecht. "Als marktpartij zit je in een afhankelijke en commercieelgevoelige positie tijdens een aanbestedingsprocedure. Klagen tegen de aanbesteder over hun regels kan in je nadeel werken omdat je dan als lastig wordt ervaren. Maar als je het niet doet, kun je achteraf niets meer verhalen."

't Hart legt de verandering uit: "De Hoge Raad heeft gezegd dat aanbestedingen niet getoetst moeten worden aan het Grossman-arrest, maar aan nationaal recht. En in nationaal recht kun je je aanspraak op je recht niet verliezen door niets te doen. Je moet minstens de andere partij het vertrouwen hebben gegeven dat je afziet van aanspraken op je recht. Alleen maar stilzitten en geen vragen stellen is daarvoor onvoldoende."

Dat kan dus gevolgen hebben voor aanbestedingsrechtzaken, hoewel de advocaat nog voorzichtig is. "Vroeger was een rechtzaak kansloos als je tijdens de procedure niet geklaagd had, nu ben je op z'n minst níet kansloos." Daarbij komt dat eerder al door de rechter is bepaald dat een Europese vordering gelijk staat aan een nationale vordering. "Deze uitspraak geldt dus ook voor Europese aanbestedingen." 't Hart verwacht dat het laatste woord hier nog niet over is gezegd. "Er komen waarschijnlijk de komende tijd meer kort gedingen, en dan wordt 't vanzelf duidelijk."

(bron: cobouw.nl)